作者：齊精智律師

《中標通知書》的發(fā)出僅使得雙方之間成立以簽訂書面采購合同為義務(wù)的預(yù)約合同而非中標合同本身已經(jīng)成立，一方無正當理由拒不簽訂書面中標合同的，應(yīng)承擔預(yù)約合同的違約責任。齊精智律師提示發(fā)標方如果在《中標通知書》發(fā)出后，拒不簽訂正式中標合同的，要承擔違約責任，具體而言包括投標所付出的標書費、招標代理服務(wù)費、交通差旅費、保證金的返還以及由于開具投標保證金所蒙受的損失。

本文不追淺陋，分析如下：

一、中標通知書發(fā)出使招標人、投標人之間成立以簽訂書面合同為義務(wù)的預(yù)約合同而非中標合同本身已經(jīng)成立，一方無正當理由不簽訂書面中標合同，應(yīng)承擔預(yù)約合同的違約責任。

《民法典》第483條規(guī)定，“承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”；第490條規(guī)定，“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立”。一般認為，中標通知書是招標人作出的承諾，同時《招標投標法》又要求招標人與中標人在中標通知書發(fā)出后簽訂書面合同，這就導(dǎo)致實務(wù)中對招標投標合同的成立和生效時間存在著不同的觀點。

第一種觀點是招標人與中標人簽訂書面合同時合同成立。招標投標合同作為依法應(yīng)當采取書面形式簽訂的合同，應(yīng)當在雙方當事人簽字或者蓋章即簽訂書面合同時才成立。此種觀點符合現(xiàn)行規(guī)定，但無法解釋發(fā)出中標通知書的效力問題。第二種觀點是中標通知書發(fā)出后合同成立，簽訂書面合同后生效。一般認為中標通知書構(gòu)成承諾，根據(jù)“承諾生效時合同成立”的規(guī)定，中標通知書發(fā)出后承諾生效合同即成立，但要以簽訂書面合同作為生效的特別要件。此種觀點的問題在于，將合同成立與生效一分為二于法無據(jù)。第三種觀點認為中標通知書到達中標人時合同不僅成立，也同時生效，即不以簽訂書面合同作為合同生效條件。此種觀點與法律規(guī)定存在直接沖突。第四種觀點認為合同在簽訂書面合同時成立，中標通知書發(fā)出使招標人、投標人之間成立以簽訂書面合同為義務(wù)的預(yù)約合同，一方無正當理由不簽訂書面合同，應(yīng)承擔預(yù)約合同的違約責任。

從司法實踐的情況看，第四種觀點更具有合理性。

首先，這符合《民法典》第490條關(guān)于“當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立”的規(guī)定。

其次，《買賣合同司法解釋》第2條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對方請求其承擔預(yù)約合同違約責任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！敝袠送ㄖ獣褪钦袠巳舜_認向中標人購買商品或服務(wù)的意向，并約定將來簽訂書面合同的承諾，與認購書、訂購書、意向書等在內(nèi)容和性質(zhì)上并無不同。

因此，將中標通知書發(fā)出定性為成立預(yù)約合同，與上述司法解釋的精神是一致的。一般而言，預(yù)約的違約損失在總體上應(yīng)相當于本約的締約過失責任范圍，即相當于本約的信賴利益損失。招標人無正當理由不訂立書面合同的，中標人有權(quán)要求賠償其受到的損失，包括參加投標所付出的標書費、招標代理服務(wù)費、交通差旅費、投標保證金的返還以及由于開具投標保證金所蒙受的損失、投標人為編制投標文件所投入的人力、物力和管理成本等必要費用；中標人無正當理由不訂立書面合同的，招標人有權(quán)要求其賠償組織招標所支付的成本和因未簽訂合同而另行招標需支付的費用等損失。

二、中標通知書的發(fā)出使得招標人、中標人之間成立以簽訂書面合同為義務(wù)的預(yù)約合同，一方無正當理由不簽訂書面合同，應(yīng)當承擔預(yù)約合同的違約責任。

裁判要旨：

1.結(jié)合《中華人民共和國民法典》第483條、第490條以及《中華人民共和國招標投標法》第46條之規(guī)定，中標通知書的送達時間并不是招標投標合同的成立生效時間，中標通知書的發(fā)出使得招標人、中標人之間成立以簽訂書面合同為義務(wù)的預(yù)約合同，一方無正當理由不簽訂書面合同，應(yīng)當承擔預(yù)約合同的違約責任；

2.預(yù)約與本約不同，違反兩者合同義務(wù)導(dǎo)致的違約責任范圍也具有本質(zhì)區(qū)別，一般來說，違反預(yù)約合同的違約責任僅限于信賴利益損失而不包括可得利益損失，若中標文件明確約定保證金為定金性質(zhì)的，實質(zhì)為立約定金，可結(jié)合實際損失適用《中華人民共和國民法典》第588條第2款處理。  

案件來源：山東法院民法典適用典型案例77招標人無正當理由拒不與中標人簽訂合同的違約處理——東營某材料公司訴東營某公司招標投標買賣合同糾紛案

三、違約預(yù)約合同僅導(dǎo)致喪失一次交易機會，并不涉及履行利益的賠償。

關(guān)于預(yù)約合同的違約責任如何界定，尤其是損害賠償?shù)木唧w范圍時，無論是從司法實踐還是學(xué)術(shù)理論的觀點來看，一般認為，預(yù)約合同的義務(wù)是簽訂合同的行為，并不是交易本身，違約預(yù)約合同僅導(dǎo)致喪失一次交易機會，并不涉及履行利益的賠償，因此，此處的損害賠償僅指信賴利益的賠償，具體而言包括投標所付出的標書費、招標代理服務(wù)費、交通差旅費、保證金的返還以及由于開具投標保證金所蒙受的損失。

綜上，《中標通知書》發(fā)出后，中標人拒不簽訂合同的，要損失保證金。而發(fā)表人拒不簽訂合同的，僅賠償投標所付出的標書費、招標代理服務(wù)費、交通差旅費、保證金的返還以及由于開具投標保證金所蒙受的損失。

齊精智律師，陜西明樂律師事務(wù)所，仲裁員、北京大學(xué)法學(xué)院北大法寶學(xué)堂特約講師，公司股權(quán)、借貸擔保、房產(chǎn)土地、合同糾紛全國專業(yè)律師，微信號qijingzhi009。

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