老蔣商事法律服務團隊 來源：商海律盾（ID：faguanlaojiang）
第三節(jié) 需要與他人合作的七種途徑
20、合作開發(fā)
是指當事人訂立以提供土地使用權、資金等作為共同出資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議，并依據(jù)協(xié)議聯(lián)合進行項目開發(fā)。
問題36 合作開發(fā)必須共同管理嗎？
合作開發(fā)是房地產(chǎn)實務中最為常見和最為重要的開發(fā)模式，可以說，作為房地產(chǎn)企業(yè)如果不熟悉合作開發(fā)，就不是一個完整的房地產(chǎn)企業(yè)。
很明顯依據(jù)上述界定，所謂合作開發(fā)就是“三個共同”，即共同出資，共享利潤、共擔風險。而傳統(tǒng)的觀點是“四個共同”，即共同出資、共同管理、共享利潤、共擔風險。差別就在四個字“共同管理”。可見，傳統(tǒng)觀點認為不共同管理，就不能稱其為合作，但上述界定卻認為，合作的本質(zhì)不在于共同管理，而在于共擔風險。
俺認為，上述界定是科學的，而傳統(tǒng)的觀點反而有失偏頗，它一再強調(diào)“共同管理”，在一定程度上將合作與聯(lián)營混為一談。因為，要求雙方“共同經(jīng)營”，不符合當前房地產(chǎn)發(fā)展的客觀實踐。實際上，多數(shù)出地的一方出于對自身管理經(jīng)驗和能力不足的考慮，一般不參與經(jīng)營管理，這符合當事人意思自治的原則，且不違法，應予尊重。
第二點需要注意的是，以劃撥土地使用權作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)，簽訂合同時必須經(jīng)有權機關批準，否則，就存在合同無效的巨大法律風險。
問題37 合作開發(fā)的法律依據(jù)就一個條文嗎？
實踐中，合作開發(fā)最鮮明的特點就是“一少一多”。
所謂“一少”就是合作開發(fā)的法律依據(jù)特別少。多年來，關于合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律依據(jù)，只有一條！即我國《城市房地產(chǎn)管理法》第二十七條：依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價人股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。但是，有關合作開發(fā)的“有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定”，從來沒有進一步明確。直到2005年8月1日《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》正式實施。才打破了這種尷尬局面。
問題38 四種常見的虛假合作都是誰？
所謂“一多”就是合作開發(fā)在實踐中的合作方式是特別多，可說是五花八門，無奇不有。正是由于合作開發(fā)的法律依據(jù)只有一條，并且又特籠統(tǒng)、特原則，根本不具有操作性，導致實踐中產(chǎn)生了巨大的混亂，所謂合作開發(fā)簡直成了一只不折不扣的萬花筒，各種各樣、千奇百怪的合同，都冠以合作之名，產(chǎn)生了大量的虛假合作合同。經(jīng)過多年的實踐總結，最常見的虛假合作主要有以下四種情況：一是合作合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益。二是合作合同約定提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，只分配固定數(shù)量的房屋。三是合作合同約定提供資金的一方不承擔經(jīng)營風險，只收取固定數(shù)額的貨幣。四是合作合同約定提供資金的一方不承擔經(jīng)營風險，只以租賃或其他方式使用房屋。雖然上述四種虛假合作表現(xiàn)方式各有不同，但卻有一個共同的本質(zhì)，即無論合作的結果是盈是虧，都不影響某一方當事人固定回報的獲取。這種條款統(tǒng)稱為“保底條款”。
問題39 四種虛假合作合同一定無效嗎？
如上所述，我國傳統(tǒng)的民法理論，把合作和聯(lián)營是混為一談的，而有關合作的法律依據(jù)又只有一個可憐的沒有任何操作性的條文，因此，法院在司法實踐中處理紛至沓來的大量的合作開發(fā)糾紛時，往往會錯誤的適用有關聯(lián)營的法律規(guī)定。主要是最高人民法院經(jīng)發(fā)[1990]27號《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱27號解答）。按照27號解答，凡“保底條款”一律認定無效，上述四種最常見的虛假合作一旦產(chǎn)生糾紛訴至法院，都難逃合同無效的厄運。這種誤把“合作”當“聯(lián)營”的張冠李戴式的法律適用，在現(xiàn)實生活中產(chǎn)生了嚴重的不良后果，土地方和資金方在履行合作合同過程中，稍有矛盾，就以雙方簽有“保底條款”為由，訴至法院請求合同無效，結果造成大量的闌尾工程。
2005年8月1日實施的最高人民法院法釋[2005]5號《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱5號解釋），徹底打破了凡是“保底條款”一律認定無效的錯誤做法，起到了撥亂反正的作用。
第一種情況名為合作實為土地使用權轉讓。因為，土地方只收取固定利益方式，雖名為合作，但當事人的真實意思表示是轉讓土地使用權，應轉性為土地使用權轉讓合同。只要起訴前取得國有土地使用權證書即可認定有效。
第二種情況名為合作實為房屋買賣。因為，資金方只分配固定房屋方式，雖名為合作，但當事人的真實意思表示在于以“投入”的資金獲取固定數(shù)量的房屋，應轉性為房屋買賣合同。那么，轉性后的房屋買賣合同是否有效？按最高法意思，傾向有效，理由一是該房屋不是向社會公開出售的房屋，故不屬于商品房，理由二是受讓人不是不特定的社會公眾幾乎不屬于違反預售許可制度的行為。
第三種情況名為合作實為借款。因為，資金方只收取固定數(shù)額的貨幣方式，雖名為合作，但當事人的真實意思在于融資進行開發(fā)建設，應為轉性借款合同。同樣，問題的關鍵是轉性后的借款合同的是否有效。傳統(tǒng)的觀點認為，企業(yè)之間借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當認定為無效。否則，如果允許非金融企業(yè)之間相互借貸，一些企業(yè)就會放棄原有業(yè)務，向金融企業(yè)轉化。俺在北京參加房地產(chǎn)疑難問題研討班時，最高法院同志明確表示，《合同法》實施后，認定合同無效只能依據(jù)全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)。況且，若將借款合同認定無效，則無疑使使用資金的一方獲得了極其廉價的資金來源，有失公允?；菊J同認定合同有效。
第四種情況名為合作實為房屋租賃。因為，資金方只以租賃或其他方式使用房屋，雖名為合作，但當事人的真實意思在于使一方當事人所提供的資金成為其使用約定面積建成房屋的對價，應轉性為房屋租賃合同。但這種租賃合同不是普通租賃合同，因為用于租賃的房屋在合同簽訂時尚未興建或尚未建成，故稱之為房屋預租合同，從整體上沒有問題，只是涉及租期超過20年部分無效的問題。
21、新設開發(fā)
其他企業(yè)已經(jīng)取得建設用地使用權，但資金匱乏，可一方出地、一方出錢組建新公司，進而進行開發(fā)建設。
問題40項目公司在法律上是咋規(guī)定的？跟普通房地產(chǎn)公司有區(qū)別嗎？
這種途徑已經(jīng)非常普遍，新組建的公司即所謂項目公司。這樣做，最大的好處在于，在項目公司和股東公司之間豎起了一道法律風險的防火墻，防止一旦項目公司涉訴連帶股東公司一塊遭殃。
“項目公司”一詞由來已久，它的第一次出現(xiàn)是在1993年12月1日實施《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》，“以開發(fā)項目為對象從事單項房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的項目公司不定資質(zhì)等級，由項目所在地建設行政主管部門核發(fā)一次性資質(zhì)證書”。但此后由于對項目公司缺乏有效監(jiān)管手段，項目公司的一次性開發(fā)帶來了很多問題。2000年新的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（建設部77號令），取消了有關項目公司的條款，同時規(guī)定未取得開發(fā)資質(zhì)證書的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務。至此，項目公司與普通房地產(chǎn)公司在法律上已經(jīng)沒有任何區(qū)別。
22、代建開發(fā)
土地使用權人沒有能力開發(fā)或沒有開發(fā)資質(zhì)時（主要是機關、企事業(yè)單位和村集體），房地產(chǎn)企業(yè)可代替項目人進行前期報建并投入資金，從中取得固定的利潤或分配部分房屋。
問題41 代建的取費方式和標準咋說？
實踐中，房地產(chǎn)企業(yè)有三種取得利潤的方式，一是按總投資的比例，如總投資3％；二是按建筑面積計算單價，如20元／平方米；三是包干。實踐中常用的是第一種，但是第一種帶來很多麻煩，最主要就是項目干完了總投資說不清了，雙方為此找俺咨詢的不在少數(shù)。
23、改建擴建
在原有項目基礎上，不改變土地使用權的性質(zhì)，進行擴建改建。
問題42 退距問題是改建擴建特別注意的點嗎？
這種途徑相應的建設用地使用權面積往往都不大，因此，要注意由多層改建高層及四鄰不簽字，都有可能產(chǎn)生退距的問題，退距之后用地面積縮水，面積是否夠用是最常見的問題。
24、土地安置
在城中村土地由集體轉為國有時，依法必須安置村民，拿國有建設用地使用權而不是貨幣作為對村民的安置，是國家越來越提倡的安置方式，房地產(chǎn)企業(yè)可乘機與村委會合作，共同開發(fā)建設。
問題43 用于安置的建設用地只能搞商業(yè)嗎？
這種途徑目前最大的問題是，行政機關傾向于作為村民安置的建設用地，只能搞商業(yè)，而不主張搞住宅。行政機關的本意是，搞住宅一賣就沒了，搞商業(yè)可常年出租，細水長流。俺認為，在工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)的今天，國家對農(nóng)民的政策宜寬不宜嚴，不要處處限制農(nóng)民的權利。
同樣的問題是，作為安置的建設用地使用權用走招拍掛嗎？俺認為，不用，應走協(xié)議出讓。否則，事先確定土地使用權人的招拍掛，還能稱其為招拍掛嗎？對于這個問題，2006年8月1日國土資源部頒布實施的《協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)范（試行）》（國土資發(fā)【2006】114號）同樣并未涉及。
問題44 土地征收過程中的“一書四方案五補償”都是啥意思？
理解這種途徑需要明白，土地征收過程中的“一書四方案五補償”。所謂“一書”是指建設用地項目呈報說明書。所謂“四方案”是指農(nóng)用地轉用方案、補充耕地方案、征收土地方案和供地方案。其中，征收土地方案里涉及到“五補償”，即土地補償費、安置補助費、地上物補償費、青苗補償費和社會保險補償費。
“五補償”中安置補助費，既可以是貨幣，也可以是建設用地使用權。至于作為安置的建設用地使用權，農(nóng)民如何持有，是合作社，還是股份制公司，需要在實踐中積極探索。
問題45 如何準確區(qū)分征收與征用？
土地征收是指為了公共利益的需要，國家把農(nóng)民集體所有的土地強制的征歸國有；土地征用是指為了公共利益的需要，強制性使用農(nóng)民集體所有的土地。土地征收和土地征用的主要區(qū)別在于：征收是所有權的改變，征用只是使用權的改變。土地征收是國家從農(nóng)民集體那里取得了所有權，發(fā)生了所有權的轉移；征用則是在緊急情況下對農(nóng)民集體所有土地的強制性使用，在緊急情況結束后，要把被征用的土地歸還給農(nóng)民集體。
2004年以前，我國征收和征用的概念非常混亂，甚至土地管理部門的各種文件表格，都將集體土地改變所有權改為國家所有的行為，錯誤地稱為征用。2004年修正的《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”2004年8月28日修改的《土地管理法》第2條第4款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。”此后，國土資源部專門下文，指導征收和征用概念的正確使用，由此可以想象這兩個概念在實踐中的混亂級別。
25、沿街開發(fā)
企業(yè)利用已有的工業(yè)用地，在其沿街的地方建設商務辦公樓，房地產(chǎn)企業(yè)可與之聯(lián)合。
問題46 工業(yè)用地中附屬設施用地的占比是多少？
工業(yè)項目用地主要有四個使用條件：建筑密度、容積率、投資強度和附屬設施限制。這種途徑涉及的“商務辦公樓”屬于工業(yè)企業(yè)的附屬設施建設。依據(jù)《工業(yè)項目建設用地投資管理辦法》的要求，附屬設施用地占企業(yè)用地總面積的比例，最高為７％。但是，實踐中行政管理部門掌握的不是很嚴格。后來，就干脆取消這個限制。
這種途徑顯然只能進行商業(yè)項目建設，不能搞住宅建設。
26、出租開發(fā)
與有關機關（含軍事機關）、事業(yè)單位或集體組織合作，利用其擁有的劃撥土地或集體土地建設房屋，但房地產(chǎn)企業(yè)只取得房屋一定年限的租賃權。
問題47 出租開發(fā)的缺點是什么？
這種途徑房地產(chǎn)企業(yè)的資金回籠較慢，房地產(chǎn)企業(yè)取得的不是房屋所有權，不能通過銷售房屋一次性回籠資金，只能將房屋轉租，逐年回籠資金。因此，要求相關宗地必須臨街，否則房屋租賃價值太低，投資回收更會變得遙遙無期。
第四節(jié) 土地性質(zhì)需要變通的五種途徑
27、商服變性
先以商業(yè)服務用地名義取得商服出讓地，在報建時改為其它建設用地（通常是住宅），從而按照改變后土地性質(zhì)進行開發(fā)建設。
問題48 商業(yè)用地和商服用地哪個稱呼是對的？
根據(jù)國土資源部頒布2002年1月1日起實施的《全國土地分類》（國土資發(fā)[2001]255號），全國土地進行三級分類，其中，一級分為3類（農(nóng)用地、建設用地和未利用地），二級分為15類，三級分為81類。其中，二級15類中的“商業(yè)用地”改稱為“商服用地”。因此，寫字樓、企業(yè)商業(yè)性辦公樓等用地，不再稱為“商業(yè)用地”，而改稱為“商服用地”，讀者感覺最明顯的變化就是《國有土地使用權證》中的變化。
問題49 商服用地變性為住宅用地有法律依據(jù)嗎？
出讓土地用途由商服改為住宅，業(yè)內(nèi)稱為“小變性”。
根據(jù)2006年8月1日實施的《協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)定（試行）》（國土資發(fā)【2006】114號）第8條的規(guī)定，出讓土地要進行“小變性”，具體步驟如下：
一是原土地使用權人提出申請。
二是經(jīng)國土和規(guī)劃管理部門同意。
三是簽訂《國有土地使用權出讓合同變更協(xié)議》或重新簽訂《國有土地使用權出讓合同》。
四是原土地使用權人按照合同約定，補繳出讓金，辦理土地登記。
但是，有兩種例外。一是原《國有土地使用權出讓合同》約定，一旦土地使用權人改變土地用途，土地收回。二是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定和地方政府規(guī)定（如各地方的土地收購儲備辦法），應當收回土地使用權招標拍賣掛牌出讓的，一律收回。
由于多年來限購只是限購住宅而不限購商業(yè)，由此導致全國各地商服用地普遍供大于求，商鋪與住宅價格倒掛的現(xiàn)象已成燎原之勢。人民群眾買了商鋪實指望一鋪養(yǎng)三代，沒成想成了一鋪害三代了。房地產(chǎn)企業(yè)見狀，配建商業(yè)的用地寧可閑置也不愿再重蹈蓋一棟賠一棟的覆轍了。在這種大背景下，自2016年以來，各地方政府陸續(xù)出臺了商服用地改住宅用地的具體政策。
28、工業(yè)變性
先以工業(yè)用地名義取得工業(yè)出讓地，在報建時改為其它建設用地（通常是住宅），從而按照改變后土地性質(zhì)進行開發(fā)建設。
問題50 工業(yè)用地改變?yōu)樽≌玫赜蟹梢罁?jù)嗎？
出讓土地用途由工業(yè)改為住宅，業(yè)內(nèi)稱為“大變性”。這個途徑有一個大前提，就是現(xiàn)狀是工業(yè)企業(yè)的宗地，按照城市利用總體規(guī)劃必須是住宅用地。
同上，根據(jù)2006年8月1日實施的《協(xié)議出讓國有土地使用權規(guī)定（試行）》（國土資發(fā)【2006】114號）第8條的規(guī)定，出讓土地要進行“小變性”，具體步驟如下：
一是原土地使用權人提出申請。
二是經(jīng)國土和規(guī)劃管理部門同意。
三是簽訂《國有土地使用權出讓合同變更協(xié)議》或重新簽訂《國有土地使用權出讓合同》。
四是原土地使用權人按照合同約定，補繳出讓金，辦理土地登記。
但是，有兩種例外。一是原《國有土地使用權出讓合同》約定，一旦土地使用權人改變土地用途，土地收回。2008年《國有建設用地使用權出讓合同》的示范文本中，就給出了收回和依法變性兩種選擇，由出讓方和轉讓方自由約定。二是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定和地方政府規(guī)定（如各地方的土地收購儲備辦法），應當收回土地使用權招標拍賣掛牌出讓的，一律收回。
29、綜合用地
工業(yè)企業(yè)中的綜合用地，在重新登記時，可登記為商業(yè)用地，從而完成工業(yè)到商業(yè)的變性，按商業(yè)進行開發(fā)。
問題51 《全國土地分類》中根本沒有的綜合用地，是從哪冒出來的？
“綜合用地”是我國土地分類不規(guī)范的歷史痕跡，現(xiàn)在，只能在上世紀頒發(fā)的土地證中見到它的身影。
根據(jù)國土資源部頒布2002年1月1日起實施的《全國土地分類》（國土資發(fā)[2001]255號），全國土地進行三級分類，一級分為3類（農(nóng)用地、建設用地和未利用地），二級分為15類，三級分為81類。其中，并無“綜合用地”土地類別，可見，所謂“綜合用地”只是歷史的產(chǎn)物，隨著土地分類的規(guī)范化建設，“綜合用地”的記載，已經(jīng)離我們的生活漸行漸遠，步入歷史的懷抱。
30、房屋改用
取得土地使用權后，先以某一用途立項、建設，但銷售時改變房屋用途。
問題52 房屋改變用途法律是咋規(guī)定的？
這一途徑最典型的表現(xiàn)方式就是住宅改商業(yè)。如此，同樣是寫字樓，別人只有40年土地使用權，自己卻有70年土地使用權，何愁賣不動呢？
當然，依據(jù)我國《物權法》規(guī)定，房屋要改變用途，須經(jīng)全體利害關系人同意，并且這個利害關系人比左鄰右舍的范圍要大，因為，《物權法（草案）》中的用詞是“相鄰關系人”，正式出臺的《物權法》變成了“利害關系人”。
這種途徑，特別需要注意的是，電梯的設計數(shù)量一定要按遠高于住宅的商業(yè)設置，否則，每天上班時間都上演一梯難求的劇情，豈能長久。當然，停車位也要適當增加幺。
實踐中，有的業(yè)主想自己住，但看到左領右舍都是陌生人開的公司，也只能隨大流把房子當寫字樓租出去了。當然，在商服用地泛濫成災的當下，住宅變商業(yè)的風景越來越難得一見了。
31、旅游開發(fā)
在山區(qū)進行旅游項目的整體開發(fā)，搭車建設住宅和商業(yè)項目。
問題53 “泛地產(chǎn)”是個啥意思？
在“泛地產(chǎn)”概念炙手可熱的今天，旅游項目的開發(fā)必將迎來一個高峰。據(jù)說在消費領域旅游消費已經(jīng)坐上第二把交椅，僅次于大健康消費。
什么是“泛地產(chǎn)”？它是針對傳統(tǒng)地產(chǎn)（即住宅地產(chǎn)）而言的，商業(yè)地產(chǎn)、旅游地產(chǎn)、休閑地產(chǎn)、教育地產(chǎn)、體育地產(chǎn)、商業(yè)物流、新型工業(yè)區(qū)、城市基礎建設、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌等，凡是跟人們的生產(chǎn)、生活息息相關的各種固定場所，都可能支撐起房地產(chǎn)一個新的空間。比如，有房地產(chǎn)商在中國西部，在絲綢之路，甚至是在茶馬古道建設驛站，每個驛站有酒吧、網(wǎng)吧、有加油站，并提供服務非常到位的汽車旅館。
俺認為，中國房地產(chǎn)由住宅地產(chǎn)市場化主導的時代將逐漸退出歷史的舞臺，未來十年，傳統(tǒng)的住宅地產(chǎn)，恐怕最少要將半壁江山拱手讓人。
本書的“泛地產(chǎn)”概念從主體上來講，主要包括以下四種類型的已上市或擬上市企業(yè)。
1、傳統(tǒng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)：主要從事住宅和商服用地開發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。
2、產(chǎn)業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)：主要從事文旅、養(yǎng)老、醫(yī)療、教育、倉儲、物流、產(chǎn)業(yè)園區(qū)、特色小鎮(zhèn)以及管理代建等非傳統(tǒng)的新型產(chǎn)業(yè)開發(fā)企業(yè)。
3、相關金融機構：銀行、保險、證券、信托、私募基金、期貨、不良資產(chǎn)以及政府融資平臺等對上述兩類房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)有股權或債權投資的金融機構。
4、其他涉房地產(chǎn)并購企業(yè)：上述三種類型企業(yè)之外的涉及房地產(chǎn)并購業(yè)務的企業(yè)。
第五節(jié) 非建設用地開發(fā)的五種途徑
32、土地轉用
房地產(chǎn)企業(yè)擬開發(fā)某宗地，雖然現(xiàn)狀不是建設用地，但屬于預留建設用地，可通過土地轉用程序轉為建設用地，進而進行開發(fā)建設。
問題54 房地產(chǎn)開發(fā)首先要查的“兩個規(guī)劃”是什么規(guī)劃？
所有的房地產(chǎn)開發(fā)用地，必須是建設用地。所以，房地產(chǎn)企業(yè)如果擬定了開發(fā)土地，必查“兩個規(guī)劃”即土地利用總體規(guī)劃和城市總體規(guī)劃。查土地利用總體規(guī)劃的目的在于，了解擬開發(fā)土地是不是建設用地，若確定不是建設用地，那必須屬于預留建設用地，如果連預留建設用地也不是，基本上屬于難于上青天的項目了；查城市總體規(guī)劃的目的在于，進一步了解擬開發(fā)土地屬于建設用地中的商服用地還是住宅用地。
可見，“兩規(guī)劃”土地規(guī)劃是“綱”，城市總體規(guī)劃是“目”，“目”必須服從于“綱”。法律規(guī)定也正是如此。2005年1月5日建設部《關于加強城市總體規(guī)劃修編和審批工作的通知》中明確指出，“要完善城市總體規(guī)劃與土地利用總體規(guī)劃修編工作的協(xié)調(diào)機制。城市總體規(guī)劃的修編必須與土地利用總體規(guī)劃的修編相互協(xié)調(diào)”，“城市總體規(guī)劃中建設用地的規(guī)模、范圍與土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設用地規(guī)模、范圍應一致。”
問題55非建設用地通過什么程序可以轉為建設用地呢？
我國土地一級分類分為三類，即農(nóng)用地、建設用地和未利用地。如果不是建設用地（最常見的是農(nóng)用地，未利用地現(xiàn)實生活中很少見，倒是影視節(jié)目中經(jīng)?？吹矫ＣＩ衬网B無人煙的戈壁灘），必須經(jīng)過法定程序轉為建設用地。
非建設用地轉為建設用地， 有五條路可走，分別走三種法定程序。第一種情況是，擬開發(fā)的土地，雖然現(xiàn)狀是農(nóng)用地，但是屬于預留建設用地，此時需要走的法定程序是“土地轉用”；土地轉用是農(nóng)用地轉為建設用地的最常用的程序，是陽關大道，以下“土地置換”和“指標折抵”兩種程序，偶爾使用，屬羊腸小徑 。
土地轉用雖說是陽關大道，但卻是房地產(chǎn)企業(yè)取得建設用地使用權的重中之重、難中之難。因為我國人多地少，是地球上建設用地控制最嚴格的國家。
問題56 為什么說“預留建設用地”肯定不是建設用地？
我國土地一級分類，將所有現(xiàn)狀土地分為三種類型，即農(nóng)用地、建設用地和未利用地。但是，國家為了將來建設的需要，以土地利用總體規(guī)劃的形式，提前在農(nóng)用地范圍內(nèi)畫一條線，線內(nèi)區(qū)域將來可依據(jù)需要改為建設用地，線外區(qū)域一律不準搞非農(nóng)建設，業(yè)內(nèi)將線內(nèi)區(qū)域稱為預留建設用地。業(yè)內(nèi)常說的紅線內(nèi)或紅線外，指的就是預留建設用地的“線”。
可見，所謂預留建設用地就是，國家允許轉成建設用地的那部分農(nóng)用地。也就是說，預留建設用地根本不是建設用地，只是可以通過法定程序變?yōu)榻ㄔO用地的農(nóng)用地而已。
二、土地置換
房地產(chǎn)企業(yè)擬在某宗預留建設用地上搞開發(fā)，除了走土地轉用程序外，可尋找另外相當面積的建設用地作為置換用地，將擬開發(fā)用地“置換”為建設用地，進而開發(fā)建設。
問題57 用于置換的土地應該符合哪些條件呢？
土地置換是土地轉用的一種特例。因其能盤活建設用地，達到節(jié)約用地的目的，備受政府推崇。
土地置換的關鍵是，尋找符合條件的置換用地。那么，置換用地應符合哪些條件呢？
2007年2月14日《河北省人民政府辦公廳關于貫徹落實國家土地調(diào)控政策的實施意見》（冀政辦【2007】2號）規(guī)定，“已經(jīng)取得集體建設用地批準書或建設用地土地證（現(xiàn)狀仍為農(nóng)用地），或1996年土地利用現(xiàn)狀圖標為集體建設用地且實際勘察為工礦廢棄地且繳納一定費用（現(xiàn)狀已經(jīng)不是農(nóng)用地，繳費是為了復墾）的，均可用于置換。置換后新的建設用地，遵循不占基本農(nóng)田、農(nóng)用地和耕地不減少、建設用地不增加的原則，且嚴格執(zhí)行征地程序和標準，需要調(diào)規(guī)的需符合調(diào)規(guī)條件。”
說白了，就是已經(jīng)取得建設用地指標的土地，因故不再需要該建設用地了（主要是上個世紀80年代停產(chǎn)廢棄的農(nóng)村磚廠瓦窯等鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)），可以在把該建設用地復墾為農(nóng)用地的前提下，把建設用地指標等量置換給需要建設用地指標的房地產(chǎn)企業(yè)。這樣，政府就在確保不減少耕地的前提下，倒騰出了一些建設用地。
34、指標折抵
房地產(chǎn)企業(yè)擬在某宗預留建設用地上搞開發(fā)，除了走土地轉用程序外，可考慮將其他地方的閑置土地或未利用土地開墾或整理為耕地，取得折抵建設用地的指標，達到占用擬開發(fā)用地進行房地產(chǎn)開發(fā)的目的。
問題58 指標折抵的關鍵是什么？
指標折抵是土地轉用的一種特例。指標折抵的關鍵是，復墾或整理的土地需經(jīng)市人民政府土地、農(nóng)業(yè)行政主管部門驗收合格后，由市土地管理部門下達折抵建設用地指標。可見，置換也罷，折抵也罷，弄來弄去總是萬變不離其宗，即不能減少耕地面積不能違反占補平衡的土地管理基本原則。
這種途徑由于實踐中出現(xiàn)種種問題，曾被部分地方政府叫停。
2007年2月14日《河北省人民政府辦公廳關于貫徹落實國家土地調(diào)控政策的實施意見》（冀政辦【2007】2號）規(guī)定，“停止執(zhí)行土地折抵政策。今后不再批準新的用于折抵指標的農(nóng)用地整理項目。已經(jīng)通過省國土資源廳立項的用于折抵指標的農(nóng)用地整理項目，可以改為用于占補平衡或者總量平衡的土地整理項目。已經(jīng)通過省國土資源廳驗收的農(nóng)用地整理項目新增耕地所折抵的建設用地指標，只能用于在土地市場治理整頓中清理出來的且在土地變更調(diào)查中已經(jīng)變更為建設用地的違法用地補辦手續(xù)，不得用作新增建設用地指標?！?/p>
2005年，曾有房地產(chǎn)企業(yè)老總向俺咨詢，正在與一家國有科研單位合作，擬將一宗一百多畝的國有科研農(nóng)用地搞住宅開發(fā)，主管農(nóng)業(yè)的部門早就批了，就是農(nóng)用地轉建設用地的指標批不來，咋辦？俺所出策劃方案核心即四個字：指標折抵。說白了就是，找一宗閑置用地或未利用地把它整理成耕地不就有了指標了嘛，然后找土地部門走指標折抵程序。
35、土地調(diào)規(guī)
房地產(chǎn)企業(yè)擬在某宗農(nóng)用地或未利用地搞開發(fā)，可惜該宗地連預留建設用地都不是（也就是業(yè)內(nèi)說的不在線內(nèi)），那只能考慮讓土地調(diào)規(guī)，將擬開發(fā)宗地調(diào)入預留建設用地的范圍。
問題59 為什么說土地調(diào)規(guī)難度很大？
土地調(diào)規(guī)中的“規(guī)”指的是土地利用總體規(guī)劃。它的關鍵是，并不增加土地利用總體規(guī)劃中的建設用地規(guī)模，只是調(diào)整建設用地的空間布局。
土地調(diào)規(guī)的法律依據(jù)非常明確，即我國《土地管理法》第26條，“經(jīng)批準的土地利用總體規(guī)劃的修改，須經(jīng)原批準機關批準；未經(jīng)批準，不得改變土地利用總體規(guī)劃確定的土地用途。經(jīng)國務院批準的大型能源、交通、水利等基礎設施建設用地，需要改變土地利用總體規(guī)劃的，根據(jù)國務院的批準文件修改土地利用總體規(guī)劃。經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準的能源、交通、水利等基礎設施建設用地，需要改變土地利用總體規(guī)劃的，屬于省級人民政府土地利用總體規(guī)劃批準權限的，根據(jù)省級人民政府的批準文件修改土地利用總體規(guī)劃。”
土地調(diào)規(guī)分為三種，即項目調(diào)規(guī)、集中連片調(diào)規(guī)和計劃調(diào)規(guī)。其中項目調(diào)規(guī)主要是能源、交通、水利、礦山、軍事等基礎設施項目，2007年以后房地產(chǎn)開發(fā)項目要單獨做項目調(diào)規(guī)已不可能，也就只能搭一搭集中連片調(diào)規(guī)和計劃調(diào)規(guī)的順風車了。
36、土地修編
房地產(chǎn)企業(yè)擬在某宗農(nóng)用地或未利用地搞開發(fā)，可惜該宗地不屬于預留建設用地，可利用土地利用總體規(guī)劃修編之機，調(diào)成預留建設用地，以便進一步報批。
問題60 土地修編多少年一次？
所謂土地修編是指土地利用總體規(guī)劃的修改和編制。它的關鍵是，不僅僅調(diào)整建設用地的空間布局，往往要改變建設用地的預留規(guī)劃，擴大建設用地的規(guī)模。
如果房地產(chǎn)企業(yè)擬開發(fā)土地，經(jīng)查不屬于預留建設用地，需要走土地修編程序，一般應考慮放棄，因為土地利用總體規(guī)劃的修編時間是15年，時間成本太高了，除非現(xiàn)在已經(jīng)是第14年了，下次土地修編正在醞釀之中。
第六節(jié) 間接取得建設用地使用權的六種途徑
37、項目轉讓
有些企業(yè)前期報建手續(xù)已經(jīng)齊備，并且進行了部分投資，達到了《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的項目轉讓條件，但由于各種原因萌生退意，可考慮以項目轉讓的方式接手項目，進而進行建設。
問題61 項目轉讓的法定條件是什么？
擬轉讓項目用地若是出讓地，必須達到我國《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定轉讓條件，即“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當符合下列條件： （一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書； （二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權證書?！?/p>
擬轉讓項目用地若是劃撥地，必須達到我國《城市房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定轉讓條件，即“以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)報批時，有批準權的人民政府按照國務院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權出讓手續(xù)的，轉讓方應當按照國務院規(guī)定將轉讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理?！?/p>
實踐中，完全達到法定轉讓條件的項目轉讓，很少見。試想，最難的土地出讓金已經(jīng)全部交清了，且在建工程投資也達到了25%，只要施工企業(yè)再墊墊資，不就可以買房子了嗎？這時候還賣項目，除非家里著火了。
38、土地轉讓
有些房地產(chǎn)企業(yè)急于轉讓項目，但又達不到《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的項目轉讓條件，雙方仍然可以簽訂的項目轉讓合同。
問題62 達不到項目轉讓法定條件的轉讓合同一定無效嗎？
這種途徑的轉讓由于沒有達到項目轉讓法定條件，其實質(zhì)就是轉讓土地，因此命名為“土地轉讓”。在此，僅指項目用地是出讓地的情況，劃撥地的項目轉讓不再贅述。
這種突破法律規(guī)定的“違法”轉讓，竟然成了現(xiàn)實生活中“項目轉讓”最主要、最常見的方式，這種千軍萬馬競相“違法”的景象，簡直成了房地產(chǎn)開發(fā)領域的一大法律奇觀，成為房地產(chǎn)專業(yè)律師和房地產(chǎn)企業(yè)必須關注、研究的對象。下面就從這種現(xiàn)象產(chǎn)生的法律根源、負面影響和法律對策方面做一個簡要的回顧和分析：
（一）、項目轉讓的法定條件過于苛刻，是產(chǎn)生這一現(xiàn)象的法律根源。
我國《城市房地產(chǎn)管理法》，自1 9 9 5 年1 月1 日起施行。其中，第38條（經(jīng)2007年修改現(xiàn)為第39條，以下對修改前的第38條簡稱為“改前38條”）規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時，必須符合三個條件：
一、按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金。
二、取得土地使用權證書。
三、按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。
第三個條件“投資限制”需要特別注意兩點，一是專指房屋建設工程，非房屋建設工程自然不受此限制。如加油站。二是開發(fā)投資總額理解：分母：計劃投資總額，分子：取得土地的費用肯定不算，問題是前期費用算不算？經(jīng)咨詢國土資源部，最后答復是：算。
上述轉讓條件的立法本意是好的，在于防止只炒地不投資的惡意炒賣地皮現(xiàn)象，但是對于我國剛剛起步的房地產(chǎn)市場和房地產(chǎn)企業(yè)來說，顯然過于苛刻。
（二）、轉讓條件的嚴格實施，在實踐中出現(xiàn)了嚴重的負面影響。
法律法規(guī)具有罕見的操作性，按說應該一路順風啊，但事與愿違，項目轉讓過程中糾紛層出不窮。更為嚴重的是，法院在處理項目轉讓糾紛案件時又出現(xiàn)了嚴重的問題。
2003年9月18日，南寧桂馨源公司與柳州全威公司、超凡公司于簽訂《土地開發(fā)合同》約定，桂馨源公司以2860萬元受讓全威公司位于柳州市柳石路153號51．9979畝土地作為房地產(chǎn)開發(fā)用地，桂馨源公司在2003年9月30日前將定金200萬元支付給全威公司，合同即為生效。之后分兩次，土地轉讓時1400萬，處理完畢善后再1200萬。合同簽訂后，桂馨源公司按期支付了定金200萬元。后柳州方反悔，強烈要求土地轉讓后的1200萬提供擔保措施，南寧方不同意，要求嚴格履行合同。依合同約定，全威公司必須在合同生效后兩個月內(nèi)辦理完成將該宗土地轉讓給桂馨源公司或桂馨源公司法定代表人控股的、在柳州新成立的公司，并給予今年或明年上半年土地開發(fā)計劃指標，但全威公司已逾期四十日仍不向土地管理部門辦理過戶手續(xù)，且于2003年12月29日函告桂馨源公司終止《土地開發(fā)合同》，使合同無法履行，給桂馨源公司造成和即將繼續(xù)造成巨大的損失。
2004年1月13日，桂馨源公司向一審法院提起訴，請求判令2003年9月18日簽訂的《土地開發(fā)合同》合法有效，全威公司與超凡公司應當繼續(xù)履行。
超凡公司請求確認《土地開發(fā)合同》無效，。主要理由：1．其中國有土地出讓金至今未全部付清，尚欠292．5萬元職工經(jīng)濟補償金和97萬余元土地收益金；2、當事人對該塊“工業(yè)用地”至今沒有投入開發(fā)資金，更未達到25％的投資標準；3、雖然本案土地在訴訟前取得土地使用權證，但在合同簽訂時并未取得?？傊?，本案土地使用權轉讓合同，違反了改前38條的強制性規(guī)定，應認定無效。
廣西自治區(qū)高院判決的結果是，合同無效，合同不必履行，雙方互相返回。判決依據(jù)正是上述改前38條的強制性規(guī)定。
可見，改前38條的強制性規(guī)定，簡直成了鼓勵毀約、不講誠信的法律保護傘，嚴重影響了房地產(chǎn)項目交易的安全性。
（三）、破解轉讓條件法律難題的法律對策
2004年8月31日，最高人民法院針對上述，南寧桂馨源公司與柳州全威公司、超凡公司《土地開發(fā)合同》糾紛一案，作出最高院(2004)民一終字第46號民事判決書。判決書認為:1、簽訂國有土地使用權轉讓合同時，當事人取得開發(fā)用地證后未足額繳納土地出讓金的，屬轉讓標的物的瑕疵，不影響轉讓合同的效力。2、轉讓的土地未達到25%以上的投資，屬合同標的物的瑕疵，不影響轉讓合同的效力。3、簽訂國有土地使用權轉讓合同時，轉讓人雖未取得國有土地使用權證，但在訴訟前已經(jīng)取得該證的，應認定轉讓合同有效。
具有重大實踐指導意義的是，最高法院進一步認為，改前38條關于土地轉讓的規(guī)定，不是認定土地使用權轉讓合同效力的法律強制性規(guī)定，而是對土地使用權轉讓合同標的物設定的于物權（最高法就是牛啊，物權法還沒出臺就開始用物權法的立法精神判案子了，高?。┳儎訒r的限制性條件。此后，各級法院不能再以當事人違反改前38條為由，判決房地產(chǎn)項目轉讓合同無效。
可惜的是，最高人民法院的司法判例法律層位較低，不足于徹底對抗改前38條，有待于全國人大加快立法的調(diào)研和分析，修訂出讓國有土地使用權轉讓的條件，促進經(jīng)營性用地的市場流轉。
終于，2007年10月1日，我國第一部《物權法》正式實施?！段餀喾ā返恼綄嵤瑥氐紫髌搅烁那?8條對房地產(chǎn)項目轉讓的負面法律影響。
《物權法》第十五條規(guī)定，“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產(chǎn)物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！睋?jù)此，改前38條不能作為判定房地產(chǎn)轉讓合同無效的法律依據(jù)，只是進行房地產(chǎn)項目過戶登記的法律依據(jù)！至此，房地產(chǎn)轉讓法定條件的法律難題被徹底破解！正因如此，《物權法》第十五條被法律界稱為 “不動產(chǎn)物權變動的原因和結果區(qū)分原則（簡稱區(qū)分原則）”與物權法定原則、一物一權原則和物權公示原則，被統(tǒng)稱為《物權法》的四大原則。
2018年4月8日，石家莊市政府《完善土地二級市場，健全便民服務體系》?二、投 資總額未達到百分之二十五的在建工程，可以按照“先投入后轉讓”的原則,允許交易雙方簽訂國有建設用地使用權轉讓合同后，依法辦理預告登記，待開發(fā)投 資達到轉讓條件時，再辦理不動產(chǎn)轉移登記手續(xù)。
39、企業(yè)兼并
有些項目不具備項目轉讓條件，則可考慮兼并項目人企業(yè)，從而達到控制項目的目的。
問題63 兼并與合并是一回事嗎？
兼并在法律上又稱為合并，分為吸收合并和新設合并。它的最大特點是兼并完成后，被兼并企業(yè)將不復存在。
40、股權收購
有些項目不具備項目轉讓條件，可考慮收購項目人企業(yè)的股權，成為企業(yè)的控股股東，從而達到控制項目的目的。
問題64 稅收因素是股權收購的重中之重嗎？
股權收購是股權轉讓的最常見的方式，實踐中使用頻率最高。
與項目轉讓相比，這種途徑的顯著優(yōu)點就是避稅功能，不用繳納土地增值稅和契稅。但是，股權轉讓溢價的所得稅和后期開發(fā)土地增值稅問題，是企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務規(guī)劃的重中之重，本書后續(xù)章節(jié)有詳盡解釋，恭請讀者且聽下面分解吧。
至于需要規(guī)避的法律問題，各專業(yè)律師都有非常成熟的法律方案予以解決。
41、參股開發(fā)
有些項目，項目人雖無力開發(fā)但又不想放棄，則可考慮以參股的方式介入項目，以求獲得項目的部分收益。
問題65 參股開發(fā)的本質(zhì)什么？
參股開發(fā)與股權收購的主要區(qū)別就是，只能成為一個小股東，不能收購全部或大部股權成為控股股東，它的本質(zhì)是合作開發(fā)。房地產(chǎn)實踐中，房地產(chǎn)企業(yè)兩極分化的今天，地方小房企為了借助大型開發(fā)企業(yè)的品牌效應和管理經(jīng)驗，小股操盤的參股合作模式越來越多。
42、作價入股
有些項目，項目人雖無力開發(fā)但又不想放棄，可考慮將項目作價入股到房地產(chǎn)企業(yè)名下，進而共同進行項目開發(fā)。
問題66 作價入股一方往往是非房地產(chǎn)企業(yè)？
作價入股因為需要變更建設用地使用權人，跟參股開發(fā)相比必然增加稅收負擔。正因如此，實踐中作價入股方往往是沒有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的非房地產(chǎn)企業(yè)。
作者簡介：齊紅雷，男，畢業(yè)于著名高校高等數(shù)學專業(yè)。正式從事律師職業(yè)已經(jīng)超過20年?，F(xiàn)為北京德和衡律師事務所高級合伙人。是“三務合一”稅務規(guī)劃理論的核心創(chuàng)始人。自2003年開始，專門從事房地產(chǎn)專業(yè)法律服務。自2009年開始，主要從事企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務規(guī)劃方案設計和審查工作，參與過眾多房地產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)剝離、項目轉讓、轉讓公司股權等標的額巨大的方案設計。代表作為《企業(yè)并購房地產(chǎn)稅務規(guī)劃108式》。
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