君合法律評論 作者：史琦 管輝寰
來源：君合法律評論（ID：JUNHE_LegalUpdates）
寫在前面：討論的意義和內(nèi)容
越來越多的金融糾紛涉及擔(dān)保爭議，尤其是基礎(chǔ)債權(quán)中資金投向房地產(chǎn)項目、光伏項目等過去十余年間經(jīng)歷市場波動的行業(yè)。隨著經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的不斷深化，不少遺留的歷史問題逐步暴露，如業(yè)務(wù)高速發(fā)展階段，為向某一特定主體發(fā)放款項而進行的“轉(zhuǎn)貸”“過橋”操作，或為解決企業(yè)還款壓力、維系經(jīng)營而開展的“債務(wù)重組”等。在這些場景中，保證人的角色尤為特殊，多為債務(wù)人的關(guān)聯(lián)方或?qū)嵖厝?。在企業(yè)極速擴張的背景下，債務(wù)人自身體量足以覆蓋金融債權(quán)，擔(dān)保人更多作為“增信措施”的一環(huán)，僅停留于基礎(chǔ)債權(quán)后附的書面材料中。很長一段時間內(nèi)，各方焦點多集中于基礎(chǔ)債權(quán)的成立、效力等核心問題，較少真正將資金回收的期待寄托于“保證人”；而當(dāng)債務(wù)人因行業(yè)市場波動、經(jīng)營不善等問題無力償還債務(wù)時，對“擔(dān)保人”如何追責(zé)的現(xiàn)實意義便愈發(fā)凸顯。
結(jié)合近年來最高人民法院及各地高級人民法院的裁判案例，尤其一審、二審、再審階段出現(xiàn)不同裁判觀點的典型爭議，不難發(fā)現(xiàn)：無論交易結(jié)構(gòu)如何設(shè)計、安排，在審查認定擔(dān)保是否成立、擔(dān)保人應(yīng)否擔(dān)責(zé)時，大量爭議問題具有高度共通性。因此，與既有討論視角有所區(qū)別，我們不再單獨拆解某一特定交易結(jié)構(gòu)，而是聚焦當(dāng)下司法審查中的核心共通問題逐步探討，以嘗試揭開面紗，尋求。
一
金融債權(quán)中的保證意思表示是確認保證關(guān)系是否成立的前提
保證合同具有從屬性，與基礎(chǔ)債權(quán)設(shè)立的合同相關(guān)聯(lián)，保證人以其責(zé)任財產(chǎn)對約定范圍內(nèi)的債務(wù)向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，這類約定、承諾本身將使原本獨立的第三方成為債務(wù)償還的主體之一，因而保證的意思表示需要“清晰”“明確”。
與“人保”不同，采用物的擔(dān)保往往更容易認定擔(dān)保的意思表示。在應(yīng)收賬款質(zhì)押等權(quán)利擔(dān)保大范圍運用之前，傳統(tǒng)意義上的不動產(chǎn)、動產(chǎn)擔(dān)保往往具有較強的“直觀性”，對于特定物的依法登記、或物理意義上的控制，使當(dāng)事人擔(dān)保意思得以更為清晰的顯現(xiàn)，這也是緣何在較多金融糾紛中，涉及意思表示爭議的更多集中于“人?！狈矫?。
在由金融機構(gòu)參與的各類結(jié)構(gòu)性融資中，由于某一交易往往需要通過一系列復(fù)雜合同構(gòu)建，在業(yè)務(wù)快速擴張的時期，通過各類新型、非典型的“擔(dān)?！?，迅速完成增信，促成交易達成，這些“擔(dān)?！钡膮f(xié)議條款、構(gòu)成模式各異，也造成在出現(xiàn)債務(wù)爭議時，各方對于是否真正存在“擔(dān)保意思”各執(zhí)一詞。這些爭議的產(chǎn)生很多與交易細節(jié)的安排有關(guān)，架設(shè)結(jié)構(gòu)越復(fù)雜、運用金融工具越多，產(chǎn)生意思解讀爭議的風(fēng)險就越高，如商業(yè)銀行向某集團企業(yè)進行5億元貸款發(fā)放，可能將5億元貸款總額拆分為5筆，分別向集團企業(yè)中的5家發(fā)放，分別簽訂借款合同、設(shè)立相應(yīng)擔(dān)保，在該金融債權(quán)的結(jié)構(gòu)中，涉及數(shù)個債務(wù)人和保證人，每一保證人的意思表示就顯得尤為關(guān)鍵，單一保證人對哪一份合同、哪一項債權(quán)提供保證就需要分別確認；又如，在房地產(chǎn)等實體項目合作中，引入信托、私募基金等進行融資，由融資主體與金融機構(gòu)“對賭”，融資主體的控股股東、實控人或者其他項目合作方提供“差額補足”，再由融資主體的關(guān)聯(lián)方提供“反擔(dān)?！钡?，這一系列的協(xié)議約定中將大量涉及“保證意思”的辨析問題，這類辨析往往直接決定各方責(zé)任邊界，也是案件審理的核心難點，因此，不少實踐爭議中，司法機關(guān)都會首先核實擔(dān)保的意思表示情況，我們總結(jié)了如下幾類較為常見的情形。
1.一般協(xié)議中的“保證意思”。按照《民法典》第六百八十一條對于保證合同的規(guī)定，保證的構(gòu)成要件是清晰的，學(xué)理概念的辨析可能主要集中于“債務(wù)加入”“獨立承諾”等等，而對于提供“保證”的當(dāng)事人，可能將主張條款內(nèi)容屬于“款項償還方式的約定”“支付順序的約定”等，以便援引更多的抗辯權(quán)，實現(xiàn)脫責(zé)目標(biāo)。無論是判斷“保證”或其他法律關(guān)系，首先需要解決的必然是當(dāng)事人真實意思的問題。由于意思表示的解釋是幾乎所有商事爭議中都會面臨的通識類問題，在保證的意思解釋上，也同樣適用《民法典》“意思表示”一節(jié)和“合同編通則”一編的規(guī)定。較多案例反映出，司法機關(guān)的審查重點集中于約定的內(nèi)容“是否為保障債權(quán)的實現(xiàn)”“是否到期或者觸發(fā)條件時即承擔(dān)責(zé)任”，例如在一宗入庫案例中，債務(wù)人設(shè)立資產(chǎn)抵押、股權(quán)質(zhì)押，而擔(dān)保人承諾如出現(xiàn)未履行還款義務(wù)時，由擔(dān)保人按照特定價格收購抵押物、質(zhì)押物，青島海事法院最終認定，該承諾實質(zhì)上是為了提高抵押物和質(zhì)押物變現(xiàn)能力的增信措施，具有擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的作用，其性質(zhì)屬于“非典型保證”。1
如果更進一步，需要在“保證”“債務(wù)加入”等責(zé)任性質(zhì)之間進行界分，則有可能需要回到法律規(guī)定的一般規(guī)則進行“推定”，對此，立法傾向也進行過調(diào)整，從原《擔(dān)保法》到《民法典》《擔(dān)保制度司法解釋》，法益保護由傾向于債權(quán)人一方，逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槠胶鈧鶛?quán)人和擔(dān)保人的利益，綜合進行責(zé)任性質(zhì)評價。2
2.反擔(dān)保中的“保證意思”。反擔(dān)保要求反擔(dān)保的方式可以是原債權(quán)債務(wù)中的債務(wù)人提供物保，但如果是以“保證”方式進行反擔(dān)保，則需要由其他第三人提供，實踐中較為常見的是由債務(wù)人的關(guān)聯(lián)方簽訂合同、提供反擔(dān)保。同時，由于反擔(dān)保的特殊性，反擔(dān)保的成立結(jié)構(gòu)與一般擔(dān)保一致，而實質(zhì)要件卻需與“保障原擔(dān)保人的追償權(quán)實現(xiàn)”相關(guān)，因此，并非所有名稱為《反擔(dān)保協(xié)議》的文件都具有擔(dān)保的意思。
按照最高法院的意見，原擔(dān)保人的追償權(quán)在其向債權(quán)人履行擔(dān)保責(zé)任后產(chǎn)生，為此，理論上，反擔(dān)保人的擔(dān)保義務(wù)也從此時開始履行，即真正意義上的反擔(dān)保約定，是由債務(wù)人承諾在原擔(dān)保人履行擔(dān)保責(zé)任后，以特定物或第三人保證向其承擔(dān)責(zé)任、而實踐中，如果“反擔(dān)保協(xié)議”的安排是當(dāng)債務(wù)人不履行還款義務(wù)時，原擔(dān)保人、反擔(dān)保人都向債務(wù)人直接履行，那么，該約定的內(nèi)容則更趨近于債務(wù)加入或數(shù)個債務(wù)人的內(nèi)部責(zé)任劃分等，與完整意義上的反擔(dān)保存在一定差異。這種不同性質(zhì)的認定會進一步影響各個主體所能行使權(quán)利、援引抗辯的具體內(nèi)容，司法機關(guān)審查、評價時，可能更關(guān)注交易結(jié)構(gòu)的全貌和多份協(xié)議之間的關(guān)系，以此判斷在名義上的反擔(dān)保中，是否具有明確的保證意思。
3.差額補足、流動性支持中的“保證意思”。從已經(jīng)公開的裁判案例觀察，差額補足協(xié)議可能是金融糾紛中涉及爭議最為廣泛的一類擔(dān)保方式。由于監(jiān)管規(guī)范、合規(guī)管理等要求，較多涉及金融機構(gòu)參與的資金融通中，都可能存在一方或多方提供差額補足、流動性支持的情況，相應(yīng)協(xié)議文本的約定也全然不一，其中多數(shù)都圍繞增加資金的支付主體展開，不少語意不詳?shù)臈l款如果脫離整體交易，很難準(zhǔn)確界定真實意思。
《擔(dān)保制度司法解釋》第三十六條規(guī)定了差額補足、流動性支持法律性質(zhì)認定的一般規(guī)則，填補先前《擔(dān)保法》時代的規(guī)范空缺，并給予了較大的個案裁量空間。從近年的裁判案例來看，司法機關(guān)在審查該類協(xié)議中的“保證意思”時，已經(jīng)較少從文義簡單判斷，無論協(xié)議文本中是否包含“保證”“擔(dān)?！钡淖謽?，都不影響對實體責(zé)任的認定。3司法機關(guān)更為實質(zhì)的考量要素圍繞：1.該責(zé)任承擔(dān)具有從屬性或獨立性；2.責(zé)任承擔(dān)是否先后順序；3.責(zé)任承擔(dān)后是否具有追償權(quán)。4同時，還可能考量責(zé)任認定是否不符合當(dāng)事人簽訂協(xié)議時的合理預(yù)期。5
二
保證意思表示的作出是否具有“獨立性”影響保證的法律效果
與一般民事法律行為中“意思表示”要件的評價標(biāo)準(zhǔn)相同，本文所討論的金融債權(quán)語境中的“擔(dān)保意思”同樣需要考量意思真實，而這種評價標(biāo)準(zhǔn)更為具象，司法機關(guān)可能將重點圍繞兩個方面的事實進行審查，判斷保證意思表示是否獨立、真實。
1.保證人對于款項發(fā)放、真實用途是否知悉。借貸合同所載的“資金用途”與實際用途不一致的情況較為普遍，較多情形中，金融機構(gòu)會通過“借新還舊”的方式對于原本的金融債權(quán)予以處理，這將造成擔(dān)保人對債務(wù)清償?shù)呐袛?，進而影響其是否提供擔(dān)保的意愿。因此，擔(dān)保人是否在清楚知曉借款用途的前提下作擔(dān)保意思是司法審查的重點之一。
早在2000年《擔(dān)保法》仍在施行的時期，最高法院出具〔2000〕經(jīng)他字第7號復(fù)函，就曾指出，債權(quán)人與債務(wù)人未將借貸真實用途告知，致使擔(dān)保人在不知情的狀態(tài)下簽訂擔(dān)保合同，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任。這一司法意見的觀點至今仍延續(xù)適用，如(2023)蘇02民終1462號案件中，無錫中院認為，貸款發(fā)放中，存在金融機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)收受賄賂、違規(guī)放貸等情況，金融機構(gòu)作為債權(quán)人卻仍與擔(dān)保人簽訂擔(dān)保合同，實質(zhì)向擔(dān)保人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，擔(dān)保人不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。6
2.保證人是否因被脅迫等原因作出擔(dān)保意思。關(guān)于擔(dān)保人受到脅迫作出擔(dān)保意思時如何處理，《擔(dān)保法》《擔(dān)保法解釋》曾經(jīng)采用“脅迫-意思表示瑕疵-法律行為無效”的規(guī)范邏輯，但隨著《民法典》《擔(dān)保制度司法解釋》實施，受到脅迫的擔(dān)保人所作出的擔(dān)保行為并不必然無效，擔(dān)保責(zé)任也不必然免除，而是需要擔(dān)保人依法行使撤銷權(quán)、消解擔(dān)保意思，將潛在的擔(dān)保責(zé)任轉(zhuǎn)化為締約過失責(zé)任，然后再按照過錯情況確定責(zé)任承擔(dān)。7
不過，對于擔(dān)保意思是否真實、獨立的審查，仍然是司法機關(guān)關(guān)注的重點，在結(jié)構(gòu)性融資中這種“半推半就”式的保證，頗為常見，如商業(yè)銀行會要求放款前，必須由債務(wù)人的大股東、實控人、甚至法定代表人提供個人保證，而為了盡快取得資金，多數(shù)主體均會按照要求簽訂相關(guān)協(xié)議文本，但在真正涉及保證責(zé)任承擔(dān)時，各方又會對于保證意思是否是獨立作出的產(chǎn)生爭議。個案中對于“脅迫擔(dān)?！钡恼J定，可能包括物理意義上的威脅8，也可能包括心理意義上的壓迫、脅從，如利用自然人領(lǐng)導(dǎo)身份9、法人間控制關(guān)系等。但從既有案例中看出，司法機關(guān)對于脅迫情形的審查、認定標(biāo)準(zhǔn)較為嚴格，往往將結(jié)合參與各方關(guān)系、資金借貸背景、簽訂合同經(jīng)過等綜合判斷。
三
公司提供保證時對于意思表示將進行特殊審查
實踐中，對于公司提供保證的爭議討論更多集中在“擔(dān)保行為是否發(fā)生效力”“何種情形屬于越權(quán)擔(dān)?！钡葐栴}，卻較少關(guān)注其中的“保證意思”辨析，尤其是保證意思應(yīng)當(dāng)由哪一機關(guān)作出，股東會、董事會、法定代表人個人分別作出不同意思時，應(yīng)以哪一意思作為公司的意思。按照《公司法》第十五條的規(guī)定，公司董事會、股東會是法律規(guī)定的公司保證意思的形成機關(guān)，而一般情形中，由公司法定代表人或者控股股東單獨作出的保證意思，并不能代表公司的真實意思。
1.法定的公司意思機關(guān)。我國公司法對于公司主體的性質(zhì)采“實體說”，而法定代表人僅作為公司的意思機關(guān)之一，與公司主體間并不成立代理關(guān)系。大多數(shù)裁判案例中，司法機關(guān)主要審查的重點仍在于董事會、股東會決議的狀況，其中暗含對于公司保證意思機關(guān)的認定，在上市公司的保證糾紛中，這樣的司法裁判邏輯更為清晰：如上市公司沒有向債權(quán)人提供股東會決議，但公開披露的信息載明擔(dān)保事項已經(jīng)股東會決議，此時，也認定債權(quán)人與上市公司間的擔(dān)保成立。
當(dāng)然，在意思形成后，仍需要公司這一主體對外作出意思表示，這通常體現(xiàn)為保證合同的簽訂。實踐中曾出現(xiàn)過這樣的案例，公司股東會已經(jīng)作出同意擔(dān)保的決議，但公司未與債權(quán)人另行簽訂擔(dān)保合同，僅將加蓋股東和公司印章的決議交予債權(quán)人，該擔(dān)保關(guān)系是否成立。該案件引發(fā)的討論即公司擔(dān)保意思的表示過程應(yīng)當(dāng)如何作出。最終，最高法院認為，公司意思表示的過程，原則上包括作出股東會決議、內(nèi)部工作人員執(zhí)行股東會決議，和以公司名義向特定主體發(fā)出意思表示載體兩個階段。缺少任一環(huán)節(jié)，該意思表示都是存在明顯瑕疵的。10
2.為控股股東、關(guān)聯(lián)方提供保證的意思形成。在公司對外提供保證中，較為典型的一類情形便是為關(guān)聯(lián)方提供保證的問題，依《公司法（2023年修訂）》第十五條第二款、第三款的規(guī)定，公司為股東或?qū)嵖厝颂峁┍ＷC時，意思機關(guān)為股東會，且需要進行特別決議，排除關(guān)聯(lián)股東、由其他出席股東表決，過半數(shù)通過。在集團企業(yè)向金融機構(gòu)進行結(jié)構(gòu)性融資時，涉及的多為此類情形。
對于該類爭議，司法意見進一步明確：公司為股東或?qū)嵖厝丝刂频钠渌咎峁?dān)保，也屬于需履行特別決議程序的關(guān)聯(lián)擔(dān)保。這一認定實質(zhì)上是對中小股東利益的保護，防止控股股東濫用控制權(quán)，未經(jīng)合法程序?qū)⒐矩敭a(chǎn)用于為關(guān)聯(lián)方債務(wù)提供擔(dān)保，損害公司及中小股東權(quán)益，細化了此類情形中公司保證意思的形成機關(guān)和程序要求。11
值得關(guān)注的是，如果控股股東或關(guān)聯(lián)股東在表決時沒有進行回避時，形成的公司意思是否存在瑕疵，作出的保證是否無效？最高法院在部分案例中所持的觀點較為一致，認為應(yīng)實質(zhì)審查在排除控股股東、關(guān)聯(lián)股東表決權(quán)后，剩余表決權(quán)情況是否符合法律規(guī)定，如果仍能通過保證的決議，那么公司提供保證的意思也應(yīng)當(dāng)予以確認。12
小 結(jié)
“保證意思”作為保證關(guān)系成立的核心前提，看似是簡單的意思表示認定問題，實則貫穿金融擔(dān)保糾紛的全流程，其辨析不僅涉及法律條文的適用，更需結(jié)合交易背景、協(xié)議約定、各方行為等綜合判斷。在金融創(chuàng)新不斷深化、交易結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜的當(dāng)下，無論是金融機構(gòu)、債務(wù)人還是保證人，均應(yīng)重視保證意思的明確性與真實性——金融機構(gòu)需審慎核查保證人的意思表示，避免因約定模糊引發(fā)爭議；保證人需清晰知曉自身承諾的法律后果，杜絕“盲目擔(dān)?！薄氨黄葥?dān)?！?；債務(wù)人也應(yīng)規(guī)范擔(dān)保安排，避免因擔(dān)保意思瑕疵導(dǎo)致增信措施失效。下一期，我們將聚焦“保證效力的認定問題”，繼續(xù)探討越權(quán)保證、保證無效等常見爭議的司法裁判思路，敬請關(guān)注。
[1] 青島海事法院作出的（2020）魯72民初2175號民事判決，入庫編號2023-10-2-103-003
[2] 最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組編著：《中國民法典適用大全·合同卷（三）》，人民法院出版社2023年版。
[3] 如河北高院（2023）冀民再100號案。
[4] 如最高法院（2023）最高法民申147號案。
[5] 如北京高院（2022）京民申6836號案。
[6] 同類案例還有(2017)最高法民申2457號、(2015)民申字第2421號等。
[7] 《法律適用》專訪組：《關(guān)于民商事審判中的法律適用統(tǒng)一與系統(tǒng)思維——訪最高人民法院審判委員會副部級專職委員劉貴祥（下）》，載于法律適用微信公眾號2025年11月4日。
[8] 如（2020）蘇07民再10號案件中，擔(dān)保人受到非法拘禁。
[9] 如（2024）渝0153民初3937號
[10] 見葛洪濤、劉靜（執(zhí)筆人）：《專業(yè)金融機構(gòu)持有載明抵押意思的股東會決議時的法律適用》，載李少平主編：《最高人民法院第五巡回法庭法官會議紀(jì)要》，人民法院出版社2021年版
[11] 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第八條的理解與適用意見。
[12] 如（2016）最高法民再128號；（2019）最高法民申3163號。
史琦 合伙人
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爭議解決
管輝寰 律師
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