保全與執(zhí)行 作者：李舒、唐青林、吳志強(qiáng)
來源：保全與執(zhí)行（ID：ZhixingLaw）
裁判要旨：
債權(quán)人就具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書申請強(qiáng)制執(zhí)行是對該債權(quán)文書爭議內(nèi)容提起訴訟的法定前置程序。但雙方當(dāng)事人通過合意變更債權(quán)文書的內(nèi)容，并就該變更部分重新約定可以采取訴訟方式解決糾紛的，法院對該部分內(nèi)容直接進(jìn)行審理并無不當(dāng)。
案情介紹：
一、金鵬公司與工行常德支行分別于2001年3月8日和5月31日簽訂長期借款合同，借款本金為4000萬和1000萬，借期8年，利息根據(jù)國家政策一年一定。雙方分別就兩筆借款簽訂抵押合同并完成抵押登記。沈陽市公證處就上述借款合同出具公證書，并賦予其強(qiáng)制執(zhí)行效力。
二、2004年1月5日，工行常德支行向金鵬公司送達(dá)《欠息通知書》，載明：所欠利息241萬元，若未按約支付，我行將采取訴訟等方式，追償欠息。金鵬公司對該通知簽章確認(rèn)。
三、2005年7月15日，中國工商銀行遼寧省分行與中國長城資產(chǎn)管理公司沈陽辦事處（下稱長城公司沈陽辦）簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將金鵬公司所欠工行常德支行本金5000萬元及相應(yīng)利息轉(zhuǎn)讓給長城公司沈陽辦。長城公司沈陽辦受讓該債權(quán)并完成催收公告。2012年12月3日，長城公司沈陽辦與李杰簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將上述債權(quán)本金5000萬元及利息4950.87萬元，以1440萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給李杰。協(xié)議簽訂后，長城公司沈陽辦在《遼寧法制報(bào)》上發(fā)布了債權(quán)轉(zhuǎn)讓公告。
四、2014年2月25日，李杰向遼寧高院起訴，請求判令金鵬公司向李杰償還借款本金及利息，合計(jì)10260萬元。遼寧高院認(rèn)為李杰的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)，但因原債權(quán)文書已辦理公證，須先行申請執(zhí)行。故判決：金鵬公司償還所欠李杰借款利息241萬元，李杰對金鵬公司抵押的財(cái)產(chǎn)在241萬元范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)，駁回原告、被告其他訴訟請求。
五、李杰不服一審判決，向最高法院提起上訴。李杰認(rèn)為原債權(quán)公證書存在瑕疵，已不具有執(zhí)行效力，請求撤銷原判，支持其還本付息共10260萬元的訴請。最高法院經(jīng)審理裁定：駁回上訴，維持原判。
裁判要點(diǎn)及思路：
合同雙方當(dāng)事人的意思表示是賦予公證債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力的重要來源，當(dāng)事人可以通過合意的方式約定直接申請強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容。法律不禁止當(dāng)事人變更直接申請強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容，亦不限制債權(quán)人放棄公證債權(quán)文書對債權(quán)的特殊保障。
涉案欠息通知書對于欠息部分債務(wù)約定了訴訟等糾紛解決方式，變更了原來的約定，金鵬公司收到前述通知書之后并未提出異議，而是簽章確認(rèn)，應(yīng)視為雙方就欠息部分歸還的方式達(dá)成了新的合意。故判決：金鵬公司償還所欠李杰借款利息241萬元，李杰對金鵬公司抵押的財(cái)產(chǎn)在241萬元范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。
實(shí)務(wù)要點(diǎn)總結(jié)：
前事不忘，后事之師，我們總結(jié)該案的實(shí)務(wù)要點(diǎn)如下，以供實(shí)務(wù)參考。同時(shí)也提請當(dāng)事人就具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書可以通過雙方合意的方式變更執(zhí)行內(nèi)容。結(jié)合最高法院裁定文書，在執(zhí)行實(shí)務(wù)中，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注以下內(nèi)容：
一、本案債權(quán)人應(yīng)依據(jù)案涉公證債權(quán)文書向法院申請執(zhí)行，且根據(jù)法律規(guī)定，該行為屬于訴訟前置程序。本案中，債務(wù)人金鵬公司未按合同約定履行支付利息的義務(wù)，債權(quán)人向金鵬公司送達(dá)的涉案欠息通知載明：將依法向法院直接提起訴訟等方式追償欠息，且金鵬公司已簽章確認(rèn)。所以，上述行為可以視為債權(quán)人和債務(wù)人就241萬元利息重新達(dá)成的還款協(xié)議，債權(quán)人可以選擇提起訴訟的方式主張241萬元利息。
二、債權(quán)文書被賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力后對于債權(quán)人的優(yōu)勢：債權(quán)人可以依據(jù)被賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書直接向有管轄權(quán)的法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，而不需再經(jīng)訴訟程序。公證債權(quán)文書中一并就擔(dān)保合同進(jìn)行公證的，債權(quán)人可以就擔(dān)保合同內(nèi)容向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。
三、公證債權(quán)文書被賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力必須經(jīng)當(dāng)事人的特定合意。根據(jù)《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》第一條的規(guī)定，賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書必須符合當(dāng)事人就該文書已經(jīng)明確表示放棄訴權(quán)并自愿接受在不能履行債務(wù)時(shí)，法院才可以直接對其采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。所以，在賦予債權(quán)文書以強(qiáng)制執(zhí)行效力時(shí)，債權(quán)人須征得債務(wù)人書面同意。
四、債權(quán)文書被賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力后對于債權(quán)人的劣勢：第一，債權(quán)人就公證債權(quán)文書不能申請財(cái)產(chǎn)保全，只能在取得執(zhí)行證書后直接申請執(zhí)行；第二，債權(quán)人在申請強(qiáng)制執(zhí)行前須向公證機(jī)關(guān)申請《執(zhí)行證書》，申請執(zhí)行證書過程中，公證機(jī)關(guān)需要針對債務(wù)人的履約情況進(jìn)行調(diào)查。所以，債權(quán)人在申請執(zhí)行證書時(shí)，債務(wù)人在沒有法律限制的情況下提前獲知債權(quán)人預(yù)對其財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施，給債務(wù)人預(yù)留出轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的時(shí)間。
五、此外，本案中的抵押合同不因債權(quán)轉(zhuǎn)讓而失效，債權(quán)受讓人因受讓債權(quán)而當(dāng)然的受讓債權(quán)上的擔(dān)保物權(quán)。所以，受讓人李杰對抵押財(cái)產(chǎn)依然在抵押合同有效期內(nèi)享有抵押權(quán)。
相關(guān)法律：
《民事訴訟法》
第二百三十八條 對公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。
公證債權(quán)文書確有錯(cuò)誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機(jī)關(guān)。
《民訴法解釋》
第四百八十條 有下列情形之一的，可以認(rèn)定為民事訴訟法第二百三十八條第二款規(guī)定的公證債權(quán)文書確有錯(cuò)誤：
（一）公證債權(quán)文書屬于不得賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的；
（二）被執(zhí)行人一方未親自或者未委托代理人到場公證等嚴(yán)重違反法律規(guī)定的公證程序的；
（三）公證債權(quán)文書的內(nèi)容與事實(shí)不符或者違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的；
（四）公證債權(quán)文書未載明被執(zhí)行人不履行義務(wù)或者不完全履行義務(wù)時(shí)同意接受強(qiáng)制執(zhí)行的。
人民法院認(rèn)定執(zhí)行該公證債權(quán)文書違背社會(huì)公共利益的，裁定不予執(zhí)行。
公證債權(quán)文書被裁定不予執(zhí)行后，當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人可以就債權(quán)爭議提起訴訟。
《公證法》
第三十七條 對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)?，債?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。
前款規(guī)定的債權(quán)文書確有錯(cuò)誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機(jī)構(gòu)。
最高人民法院、司法部《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》
第一條 公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備以下條件：
（一）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價(jià)證券的內(nèi)容；
（二）債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；
（三）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時(shí)，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的承諾。
最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》
第十一條 權(quán)利人對同一債權(quán)中的部分債權(quán)主張權(quán)利，訴訟時(shí)效中斷的效力及于剩余債權(quán)，但權(quán)利人明確表示放棄剩余債權(quán)的情形除外。
以下為該案在最高法院審理階段關(guān)于該事項(xiàng)分析的“本院認(rèn)為”部分關(guān)于“具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，當(dāng)事人對部分債權(quán)又約定可以通過訴訟解決糾紛的，當(dāng)事人可以就該部分債權(quán)直接提起訴訟”的詳細(xì)論述和分析。
本院認(rèn)為，“最高人民法院、司法部《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》第一條規(guī)定：‘一、公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（一）債權(quán)文書具有給付貨幣、物品、有價(jià)證券的內(nèi)容；（二)債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，債權(quán)人和債務(wù)人對債權(quán)文書有關(guān)給付內(nèi)容無疑義；（三）債權(quán)文書中載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時(shí)，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的承諾?！鶕?jù)該規(guī)定，賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書必須符合當(dāng)事人已經(jīng)就強(qiáng)制執(zhí)行問題在債權(quán)文書中達(dá)成書面合意的條件。換言之，如果僅有公證的形式，而沒有當(dāng)事人關(guān)于執(zhí)行問題的特殊合意，也不能產(chǎn)生可以申請強(qiáng)制執(zhí)行的效果。因此，合同當(dāng)事人的意思表示是賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書強(qiáng)制執(zhí)行效力的重要來源，當(dāng)事人可以通過合意的方式約定直接申請強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容，法律亦不禁止當(dāng)事人變更直接申請強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容，放棄對債權(quán)的特殊保障。金鵬公司主張申請強(qiáng)制執(zhí)行是‘法定前置程序’而不考慮當(dāng)事人的意思表示，沒有法律依據(jù)。本案中，雖然涉案債權(quán)存在有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書，但雙方當(dāng)事人后對部分利息又約定可以采取訴訟方式解決糾紛，是通過合意的方式變更了可以直接申請強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容，故一審法院對該部分內(nèi)容進(jìn)行審理并無不當(dāng)。李杰主張雙方當(dāng)事人系對全部債權(quán)歸還方式進(jìn)行重新約定。但金鵬公司簽收涉案欠息通知書時(shí)，涉案兩份長期借款合同均未到期，從涉案欠息通知書的內(nèi)容看，涉及的僅為241萬元利息。故李杰提出雙方當(dāng)事人對全部債權(quán)歸還方式進(jìn)行重新約定的主張，本院不予支持。涉案欠息通知書對于欠息部分債務(wù)約定了訴訟等糾紛解決方式，變更了原來的約定，金鵬公司收到前述通知書之后并未提出異議，而是簽章確認(rèn)，應(yīng)視為雙方就欠息部分歸還的方式達(dá)成了新的合意。故金鵬公司否認(rèn)前述通知書，認(rèn)為同時(shí)約定了訴訟等三種方式屬約定不明即視為沒有約定的主張，缺乏事實(shí)依據(jù)?！?/p>
案件來源：
李杰與遼寧金鵬房屋開發(fā)有限公司金融不良債權(quán)追償糾紛案[最高人民法院（2014）民二終字第199號]
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