來源：資產(chǎn)界

作者：資產(chǎn)界專欄作者，北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所高級合伙人 蔣陽兵

一、取回權(quán)的概念

取回權(quán)是指財產(chǎn)的權(quán)利人可以不依照破產(chǎn)程序，從由管理人占有、管理的債務(wù)人財產(chǎn)中，取回原本不屬于債務(wù)人財產(chǎn)之財產(chǎn)的權(quán)利。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。”取回權(quán)是破產(chǎn)法規(guī)定的一項權(quán)利，其基礎(chǔ)是民法上的返還原物請求權(quán)?！睹穹ǖ洹返诙偃鍡l規(guī)定：“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物”?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》中賦予債務(wù)人的相對人取回權(quán)，是對其物權(quán)這一絕對權(quán)的保護。

二、取回權(quán)的特征

取回權(quán)具有以下特征：1.取回權(quán)的標的物是債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人所有的財產(chǎn)；2.取回權(quán)人對取回權(quán)的標的物享有所有權(quán)或者支配權(quán)；3.取回權(quán)不通過破產(chǎn)程序行使，但該權(quán)利行使的相對人是管理人；4.取回權(quán)的行使具有絕對性和無條件性。

三、取回權(quán)的特殊類型

《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十九條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務(wù)人發(fā)運，債務(wù)人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物?！币话闳』貦?quán)的權(quán)利基礎(chǔ)可能是所有權(quán)，也可能是基于質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)等特定的用益物權(quán)或擔(dān)保物權(quán)，還可能是基于租賃合同、保管合同等特定的合同關(guān)系。但本條所規(guī)定的特殊取回權(quán)通常是指出賣人取回權(quán)。

從本條規(guī)定來看，出賣人取回權(quán)行使的要件是：（一）出賣人已經(jīng)發(fā)運貨物并且貨物尚在運途中；（二）對于債務(wù)人的破產(chǎn)申請被受理時債務(wù)人尚未受領(lǐng)貨物；（三）債務(wù)人尚未付價款或未付清全部價款。本規(guī)定的主要目的在于避免出賣人作為債權(quán)人進入債務(wù)人的破產(chǎn)程序，從而可能無法獲得完全清償或需要經(jīng)過很長時間才能得到清償，有違公平原則。但是，如果管理人可以支付全部價款以請求出賣人交付標的物，雙方實現(xiàn)了各自的合同目的，自然應(yīng)當(dāng)予以支持。

四、取回權(quán)在重整期間的限制

《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十六條規(guī)定：“債務(wù)人合法占有的他人財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人在重整期間要求取回的，應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件?！碑?dāng)債務(wù)人合法占有他人財產(chǎn)時，債務(wù)人進入了破產(chǎn)重整程序，則債務(wù)人可能在重整的生產(chǎn)經(jīng)營期間需要使用到該財產(chǎn)，而且，在債務(wù)人重整成功后，債務(wù)人和取回權(quán)人所約定的條件成就時，取回權(quán)人依然可以取回該財產(chǎn)。即使債務(wù)人重整不成功，當(dāng)債務(wù)人進入破產(chǎn)清算程序后，取回權(quán)人依然可以依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條的規(guī)定取回該財產(chǎn)。因此，對于處于重整期間的債務(wù)人合法占有的他人財產(chǎn)，要求取回應(yīng)當(dāng)符合事先約定的條件。

五、取回權(quán)行使的特殊要求

最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定》（二）第三十條規(guī)定，“債務(wù)人占有的他人財產(chǎn)被違法轉(zhuǎn)讓給第三人，依據(jù)民法典第三百一十一條的規(guī)定第三人已善意取得財產(chǎn)所有權(quán)，原權(quán)利人無法取回該財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照以下規(guī)定處理：（一）轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前的，原權(quán)利人因財產(chǎn)損失形成的債權(quán)，作為普通破產(chǎn)債權(quán)清償；（二）轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在破產(chǎn)申請受理后的，因管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)導(dǎo)致原權(quán)利人損害產(chǎn)生的債務(wù)，作為共益?zhèn)鶆?wù)清償。”

在上海市高級人民法院審理西北電網(wǎng)有限公司訴華夏證券股份有限公司西安南大街證券營業(yè)部取回權(quán)糾紛一案中，最高人民法院還針對此個案專門作出最高人民法院《關(guān)于西北電網(wǎng)起訴華夏證券取回權(quán)一案有關(guān)情況的復(fù)函》（2010年12月21日，〔2010〕民二他字第44號）。復(fù)函明確“取回權(quán)作為破產(chǎn)法上的一項特殊權(quán)利，其基礎(chǔ)是民法上的物的返還請求權(quán)。權(quán)利人向破產(chǎn)企業(yè)主張行使取回權(quán)的前提必須是其要求取回的標的物客觀存在，只有在此基礎(chǔ)上才可能通過取回權(quán)的行使獲得標的物的返還。反之，權(quán)利人只能依據(jù)有關(guān)事實向破產(chǎn)企業(yè)主張賠償損失?！?/span>

最高人民法院于2008年11月6日對海南省高級人民法院所作出的《關(guān)于長峰公司對一般結(jié)算賬戶上的資金能否行使取回權(quán)的問題請示的答復(fù)》（〔2008〕民二他字第33號）中亦稱“你院（2010）瓊民二終字第23號《關(guān)于長峰公司對一般結(jié)算賬戶上的資金能否行使取回權(quán)問題的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：同意你院審委會的第一種意見。根據(jù)貨幣所有與占有一致的原則，海南匯通國際信托投資公司對其占有的結(jié)算賬戶內(nèi)資金享有所有權(quán)。海南匯通國際信托公司破產(chǎn)時，海南長豐有限公司可以申報債權(quán)，不享有所有權(quán)?！蓖瑫r，最高人民法院《關(guān)于河南省高級人民法院就鄭州亞細亞五彩購物廣場有限公司破產(chǎn)一案中董桂琴等50家商戶能否行使取回權(quán)問題請示的答復(fù)》（[2003]民二他字第14號）明確，董桂琴等50家商戶與亞細亞五彩購物廣場有限公司形成了委托收取銷售貨款的關(guān)系，現(xiàn)有證據(jù)不能證明五彩購物廣場對所收取的貨款開立專門賬戶加以管理，即五彩購物廣場代收的貨款沒有特定化。由于貨幣作為動產(chǎn)的特殊屬性，董桂琴等50家商戶對沒有特定化的貨款不具有所有權(quán)關(guān)系，在企業(yè)破產(chǎn)還債程序中不能行使取回權(quán)，可以以普通債權(quán)人的身份參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。

因此，在破產(chǎn)程序中對于實物的取回須以實物仍客觀存在由債務(wù)人占有為前提。對于貨幣資金或?qū)嵨镒儸F(xiàn)后的資金則需要以“特定化”作為前提條件即，具意味著有獨立性，不能混同。而在取回權(quán)標的物滅失或者毀損的情況下，取回權(quán)人只能追究債務(wù)人的違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任，并以違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任的債權(quán)人的身份向管理人申報普通債權(quán)。

【典型案例評析】

貨物被處置后的價款具有特定性與獨立性的，物權(quán)人可對相應(yīng)價款行使取回權(quán)

——評廣東佳明機器公司訴被告深圳市金寶龍實業(yè)公司取回權(quán)糾紛一案

【裁判要旨】

生效判決已經(jīng)確認在被告未付清全部價款前，注塑機的所有權(quán)保留，原被告應(yīng)當(dāng)按照合同約定的內(nèi)容履行。注塑機拍賣價款不因被告已支付部分價款而損害所有權(quán)的完整性。對于被拍賣的標的物價款仍具有獨立性與特定性，原告可行使取回權(quán)取得拍賣價款。

【基本案情】

2018年5月7日，佛山市南海區(qū)人民法院（以下簡稱南海法院）依法作出（2017 ）粵0605民初18730號民事判決書，判決被告深圳市金寶龍實業(yè)有限公司（以下簡稱：金寶龍公司）向原告廣東佳明機器有限公司（以下簡稱：佳明公司）支付2440000元及違約金，同時判決在所購的注塑機總款未付清之前，現(xiàn)存放在被告金寶龍公司處的伺服節(jié)能注塑機PD618-KX —臺（機身編號：161200 ）、PD718-KX 一臺（機身編號：16K380 ）、PD818-KX —臺（機身編號：16K004 ）. PD1088-KX一臺（機身編號：16A073 ）的所有權(quán)屬于佳明公司，金寶龍公司不得轉(zhuǎn)讓、抵押或作其他非生產(chǎn)性用途。

上述民事判決于2018年7月24日發(fā)生法律效力，佳明公司于2018年9月7日向南海法院依法申請強制執(zhí)行，執(zhí)行案號為（2018）粵0605執(zhí)13421號。

寶安區(qū)人民法院因申請執(zhí)行人中融信融資擔(dān)保有限公司與被執(zhí)行人金寶龍公司、深圳市快鴻實業(yè)有限公司、深圳市聯(lián)金新烽實業(yè)有限公司案件執(zhí)行查封了上述財產(chǎn)，且擬進行拍賣處置。佳明公司過程中向?qū)毎矃^(qū)人民法院提出執(zhí)行異議，請求解除佳明公司保留所有權(quán)的上述四臺注塑機的查封，停止變賣活動。寶安區(qū)人民法院以（2018）粵0306執(zhí)異146號執(zhí)行裁定、(2019)粵0306 執(zhí)異20號執(zhí)行裁定駁回佳明公司關(guān)于請求解封原告保留所有權(quán)的上述四臺注塑機及停止對上述四臺注塑機變賣活動的執(zhí)行異議和執(zhí)行異議申請。佳明公司不服提起執(zhí)行異議之訴。

2019年08月20日，寶安區(qū)人民法院作出（2018）粵0306 民初15488號民事判決，以案涉注塑機已被司法拍賣成交為由，駁回佳明公司關(guān)于終止對上述四臺注塑機執(zhí)行、解除查封措施并返還注塑機給佳明公司的訴訟請求。

寶安法院在異議之訴審理期間再次裁定拍賣包括原告保留所有權(quán)的四臺注塑機。2019年8月2日拍賣成交價1660260元，與其他一并拍賣的物品評估總價為2291800元，其中四臺注塑機評估價為1621000元，折算佳明公司保留所有權(quán)的四臺注塑機拍賣款應(yīng)為1174309.04元。

2020年3月17日，寶安區(qū)人民法院裁定受理其他債權(quán)人對金寶龍公司的破產(chǎn)清算申請。佳明公司向管理人申報債權(quán)，并要求將上述四臺注塑機全部拍賣得款全額返還給佳明公司，同時參與其他財產(chǎn)拍賣得款的分配。佳明公司已撤回對（2018）粵0306民初15488號民事判決的上訴，深圳市中級人民法院作出（2019 ）粵03民終28431號民事裁定，裁定準許佳明公司撤回前述上訴。

管理人就佳明公司關(guān)于返還拍賣款的請求未予同意。佳明公司遂提起本訴，請求金龍寶公司將屬于佳明公司保留所有權(quán)的四臺注塑機拍賣款項1174309.04元全額返回給佳明公司。在佳明公司提起本訴時，已拍賣的包括佳明公司保留所有權(quán)的四臺注塑機的拍賣款1660260元，尚在寶安區(qū)人民法院處未分配。

【裁決】

2020年12月31日，寶安區(qū)人民法院作出（2020）粵0306民初24535號民事判決，判令金寶龍公司向佳明公司返還注塑機的對應(yīng)拍賣款項1174309.04元。

【評析】

取回權(quán)的行使以標的物客觀存在或變價款具有特定性與獨立性為前提。上述四臺注塑機的所有權(quán)已為生效判決所確認為佳明公司所有，相應(yīng)的變價款項亦應(yīng)歸佳明公司所有。根據(jù)拍賣折價率，四臺注塑機的對應(yīng)拍賣款項為1174309.04元。在佳明公司提起訴訟請求行使取回權(quán)返還上述款項時，上述款項仍在執(zhí)行法院寶安區(qū)人民法院處理。該款項尚未用于他用，具有特定性和獨立性，可與金寶龍公司的其他財產(chǎn)相區(qū)別，具有行使取回權(quán)的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

根據(jù)修改后的《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定》（二）第30條規(guī)定，債務(wù)人占有的他人財產(chǎn)被違法轉(zhuǎn)讓給第三人，依據(jù)民法典第三百一十一條的規(guī)定第三人已善意取得財產(chǎn)所有權(quán)，原權(quán)利人無法取回該財產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照以下規(guī)定處理：（一）轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在破產(chǎn)申請受理前的，原權(quán)利人因財產(chǎn)損失形成的債權(quán)，作為普通破產(chǎn)債權(quán)清償；（二）轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生在破產(chǎn)申請受理后的，因管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)導(dǎo)致原權(quán)利人損害產(chǎn)生的債務(wù)，作為共益?zhèn)鶆?wù)清償。如上述款項法院已經(jīng)在執(zhí)行案件中分配給了其他債權(quán)人或管理人推進破產(chǎn)程序，將上述款項用于支付破產(chǎn)費用、共益?zhèn)鶆?wù)或進行了分配，則標的物所有權(quán)人不能再行使取回權(quán)，只能就其財產(chǎn)損失作為普通債權(quán)或共益?zhèn)鶆?wù)清償。

注：文章為作者獨立觀點，不代表資產(chǎn)界立場。

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